(dall’opera inedita “Le confessioni religiose nello Stato di diritto italiano” )

Questo filone di pensiero della dottrina giuridica ha la sua scaturigine dagli antichi albori della cultura occidentale, ma nel corso dei secoli esso ha assunto una certa varietà di formulazioni; esso consiste in un "diritto non scritto", nel senso che non è prodotto dall'uomo, ma è, invece, indipendente dalla sua volontà e costituisce, così, un diritto giusto per eccellenza: una definizione di esso può essere ricercata nel pensiero di Cicerone, il quale così scriveva: "est enim unum jus, quo devincta est hominum societas, et quod consituit una, quae lex est recta ratio imperandi atque prohibendi, quam qui ignorat, is est iniustus, sive est illa scripta uspiam sive nusquam" (cfr. De legibus, l. I, c. 15); ma su questi temi la cultura giuridica romana fu certamente influenzata da quella greca, infatti i principi del giusnaturalismo non possono non riscontrarsi nel famoso contrasto di Antigone e Creonte: è appena il caso di ricordare, a tal proposito, il grido di Antigone nella tragedia di Sofocle:
 
"I bandi tuoi non tanta
aver forza io stimai, che tu mortale
superar possa e sopraffar dei Numi
l'alte, non scritte e inconcusse leggi.
Queste non d'oggi e non da ier, ma sempre
furono e sono; e il quando apparver prima
non è chi 'l sappia."
 
Dunque il senso di questo diritto è quello sanzionato dalla coscienza umana dell'umanità, quello che gli uomini semplici avvertono nella loro interiorità e che nulla ha a che vedere con i dettami della legge scritta.
 
Nella storia del diritto romano vogliamo, qui, ricordare la distinzione fra jus civile (quello del "costume" probabilmente ereditato dai vari popoli latini, sabini, etruschi, arricchito verso la seconda metà del II secolo a.C. dall'attività dei Magistrati, principalmente dal praetor urbanus, con l'intento di integrare le norme del "costume"), jus gentium (quel diritto nato dalle attività commerciali che si stabilirono fra Roma e i grandi mercati del Mediterraneo nel periodo successivo alla prima guerra punica: per questo alla figura del praetor romanus si aggiunse quella del nuovo pretore, "qui inter peregrinos -oppure- inter cives et peregrinos jus dicit") e jus naturale, che si aggiunse alla prima bipartizione in epoca post-classica; Gaio, infatti, dalla connessione che ristabilisce fra jus gentium e naturalis ratio riconosce che al jus gentium fosse dato anche il nome di jus naturale; per questo, poi, nella compilazione giustinianea (ma soprattutto in virtù di alcuni frammenti che portano il nome di Ulpiano) il jus naturale figura come terzo termine della compilazione del diritto romano; per cui lo jus gentium viene definito con un "jus quod naturalis ratio inter omnes homines constituit" , che, quindi, "apud omnes populos peraeque custoditur" (cfr. Gai, I e la ricordata definizione ciceroniana); insomma dal jus gentium o, meglio, da quel complesso romano che si era affermato nei rapporti fra romani e peregrini si passa all'esistenza di un diritto comune a tutti i popoli con riferimento alla natura comune a tutti gli uomini: è questa la scaturigine del diritto naturale che ha dato luogo, nel corso dei secoli, a diverse formulazioni di esso, anche se qualche pensatore ha tentato di escludere la definizione di "diritto naturale": Fichte, per esempio, ha affermato che non si può contrapporre un "diritto naturale" e un "diritto scritto", perchè dire "diritto naturale" è lo stesso che dire "diritto razionale", per cui "tutto il diritto è puro diritto razionale" e, quindi, non può esistere un "diritto naturale" fuori dello Stato, infatti tutto il diritto è soltanto diritto dello Stato";
però, a questo punto, dobbiamo rilevare che questi diversi atteggiamenti di pensiero scaturiscono dalle diverse forme che, via via, ha assunto la speculazione filosofica: da queste differenti posizioni di pensiero sono scaturiti i differenti sviluppi dello stesso tema del "diritto naturale", per cui da una visione del mondo idealistica (come fu quella del Fichte) è stata affermata l'esistenza di un complesso di norme universali, immutabili ed evidenti rivelate all'uomo dalla Ragione (universale e condizionante quella dei singoli uomini), perciò queste norme non sono altro che modelli cui si deve ispirare il diritto positivo: con questi riferimenti alla naturalis ratio i giusnaturalisti hanno affermato che i principi primi in cui è racchiuso tutto il diritto naturale sono quelli secondo cui "bisogna fare il bene ed evitare il male" o "neminem laedere": da questi principi, rivelati all'uomo dalla ragione, con procedimento discorsivo scaturiscono tutti gli altri precetti della legge naturale, che deve considerarsi, perciò, come "vero diritto", ossia come complesso di norme giuridiche cogenti; quindi diritto naturale non è soltanto un "ideale", ma un "ordine giuridico vero e proprio, valido per tutti i rapporti umani".

I pensatori che, invece, accentuano la derivazione dalla natura dell'uomo del diritto naturale, anziché dalla "Ragione" trascendente, sono quelli che si inseriscono bene nella concezione naturalistica del Rinascimento italiano, come Machiavelli, che, non diversamente dagli umanisti, cerca nell'antichità classica norme sicure nel regolamento delle relazioni umane e che, attraverso gli antichi, scopre nella "natura umana" (concepita nella inflessibilità delle sue forze e delle sue leggi) una autorità più certa: questa "natura", essenzialmente egoista -per Machiavelli- subordina gli individui alla massima creazione umana, alla creazione, cioè, dello Stato: si afferma, così, un individualismo estremo, che vede nascere i primi Stati moderni dalle usurpazioni e dalle tirannidi; ma nel secolo successivo le caratteristiche della "natura del diritto" furono ricercate proprio nella stessa natura umana: è, questo, il secolo che ripone nella natura umana l'origine del diritto: questa è la tesi dell'italiano Alberico Gentile, dell'olandese Ugo Grozio, e dell'inglese G. Locke.
 
Nel trattato De jure belli Alberico Gentile si chiede se la guerra sia conforme a natura; a questo quesito egli risponde negativamente, perché "per natura gli uomini non sono nemici tra loro; ma le azioni e i costumi, con le loro somiglianze e dissomiglianze ci inducono alla concordia o alla discordia"; per questo giurista è naturale la guerra (quindi giusta) che si fa contro coloro che negano ciò che la natura elargisce (se si vieta, per esempio, l'uso delle vie e dei porti); è giusta la guerra di difesa (la cosiddetta "legittima difesa") quando si intraprende per prevenire l'avversario che si apparecchia a muoverla a noi; dunque la guerra, legittima nei predetti limiti, interrompe il diritto positivo, ma non quello di natura, perché tra i belligeranti, malgrado il conflitto, persiste una identità umana, che impone molti limiti alla forza brutale; per questo è inumano uccidere i prigionieri dedititii (che, cioè, si sono arresi a discrezione o che hanno capitolato); bisogna considerare -secondo Gentile- libero il figlio del prigioniero di guerra, sono da risparmiare le donne e i fanciulli; si deve usare indulgenza agli agricoltori e agli stranieri e, salvo qualche caso di estrema necessità, le città conquistate non debbono essere distrutte. 
 
Grozio (Ugo), a sua volta, afferma la validità universale di una norma di coesistenza dettata dalla ragione in funzione dell'istinto sociale connaturato all'uomo e a lui peculiare (si tratta dell'appetitus socialis), essendo appunto caratteristiche della natura umana ad un tempo "razionalità" e "socialità", infatti egli chiarisce che il diritto naturale non è altro che "una norma della retta ragione, la quale ci fa conoscere che una determinata azione, secondo che sia o no conforme alla natura razionale, è moralmente necessaria oppure immorale, e che per conseguenza tale azione è da Dio, autore della natura, prescritta oppure vietata"(cfr. Prolegomeni, l. I c. I § 10.I ); il giusnaturalismo di Grozio differisce da quello antico greco e storico-ciceroniano, perché egli ha posto la ragione, intesa come natura umana, all'origine del diritto naturale e, così, al naturalismo oggettivistico classico si sostituisce un naturalismo soggettivistico che rispecchia il clima culturale rinascimentale; dal diritto naturale così concepito scaturiscono, per Grozio, i diritti positivi degli Stati e questi diritti, e gli istituti da essi regolati, acquistano la loro legittimazione dal diritto naturale che è all'origine prima. Grozio ha posto anche la distinzione tra diritto e morale;
Grozio è considerato anche come uno dei fondatori del diritto internazionale in virtù della sua opera maggiore (De jure belli ac pacis), infatti, di fronte all'imperversare, ai suoi tempi, degli orrori delle guerre, egli proponeva l'accettazione da parte di tutti gli uomini di un comune terreno di intesa, valido al di là delle divergenze politiche e religiose e atto a garantire un minimo di rispetto per la persona umana anche in guerra, ponendo a fondamento, così, una base etico-giuridica alla convivenza umana; per questo gli studiosi considerano Grozio come iniziatore del giusnaturalismo. John Locke, nelle sue riflessioni politiche, mostra un profondo senso della dignità della persona umana, infatti egli nega che l'uomo sia naturalmente <lupus> per l'altro uomo; per Locke la legge impegna, nel contempo, sudditi e monarca e ciò al fine di garantire i diritti della persona umana, della sua libertà e proprietà, considerando quest'ultima come un diritto appartenente alla persona che l'ha prodotta con la propria attività: tutto ciò rappresentava, per il tempo di Locke, una veduta nuova e rivoluzionaria, in quanto poneva a base di questo diritto il lavoro; secondo Locke l'uomo ha anche bisogno naturalmente degli altri: da qui il sentimento di "benevolenza", "uno stato di natura -per Locke- vuol dire soltanto che tutti gli uomini sono per natura uguali e liberi"; egli riconosce anche al popolo un diritto alla rivoluzione, ma quando il governo offenda la costituzione e violi le leggi che assicurano la giustizia a tutti. Il pensiero di questi esponenti del giusnaturalismo e di altri ancora (come Thomasio e Pufendorf) dette luogo ad una trattatistica volta a determinare quali siano le norme del diritto naturale per i singoli casi dell'esperienza. 
 
Il diritto naturale, nel periodo posteriore al Seicento, ha assunto una molteplicità di significati, e ancora nel nostro tempo le cose non sono mutate tanto che M. Villey ha scritto che siano circa 255 i sensi dell'"espressione diritto naturale" e che questi significati non siano tutti autentici, anzi sono, per lo più, "impropri"; comunque molti sono gli studiosi che, nel nostro tempo, rivolgono l'attenzione al "diritto naturale", anche con riferimento al "sentimento di Giustizia": a questo proposito vorremmo, qui, ricordare l'opera e il pensiero degli italiani P. Piovani, di G. Fassò, dell'inglese G. Radbruch, dei tedeschi F. Fluckiger e F. Wieacker, del tedesco H. Thieme (che, dopo aver distinto nel giusnaturalismo moderno tre indirizzi- dei sistematici, degli analitici e dei sintetici- assegna al secondo la concezione del diritto di natura "relativo" o "ipotetico", ma, poi, più decisamente al terzo, che fa coincidere con la codificazione settecentesca, la quale non si spiegherebbe se si fosse vincolati all'idea di un diritto naturale valido per tutti gli uomini), di R. Pound, per il quale la "variante" americana del diritto naturale corrisponde al tentativo di dare giustificazione filosofica del potere dei tribunali di giudicare la costituzionalità delle leggi; per il Pound la "rinascita" del diritto naturale consiste nell'intendere tale diritto come somma di postulati giuridici di una determinata civiltà, che si atteggia a misura del diritto positivo e della sua applicazione: comunque è quasi diffusa la preoccupazione, nel mondo contemporaneo, di esorcizzare il diritto naturale dal campo della scienza giuridica, sotto qualsiasi forma esso si dovesse presentare: uno studioso italiano, Vittorio Frosini, nella sua opera La struttura del diritto, distingue alcune forme del diritto naturale, quella secondo cui esso rappresenta il subconscio giuridico, nel senso che il "diritto naturale" è, a ben considerare, contessuto di ragioni istintive, confitte nella "naturalità più profonda dell'uomo, immesse nella penombra dell'emozionalità" (secondo E. Cahn in The sense of injustice, New York, 1949), quella del giusnaturalismo classico (etico-oggettivo: "questa forma di giusnaturalismo rappresenta l'aspetto più rilevante del giusnaturalismo classico, a tal punto che sembra possibile stabilire una equazione di fondo tra etica e diritto naturale, ed il giusnaturalismo sembra esaurirsi in una sorta di scienza morale, in un razionalismo e normativismo etico") e quella del giusnaturalismo moderno (logico-oggettivo: "con il trapasso dal mondo antico al mondo moderno, si può riscontrare l'attuarsi di una profonda alterazione del rapporto tra diritto naturale e diritto positivo" nel senso che "il primo diventa lo sfondo, sul quale il secondo...si staglia o si muove", per cui "il diritto naturale deve essere considerato come autonomo e autosufficiente, in sé perfetto...esso diventa così un diritto ideale...simile così ad altre verità di ragione, come la logica o la matematica") e giusnaturalismo contemporaneo (soggettivo: questa forma di giusnaturalismo "consiste in una soggettivizzazione dell'esperienza giuridica...il suo imperativo morale non è più <obbedisci>, ma è, per l'appunto, <agisci>, ossia trasforma il mondo in cui vivi, imprimi in esso la tua immagine (per cui) il giusnaturalismo soggettivo, essendo riferito al mondo della prassi, non può trovare che nell'esperienza giuridica stessa la sua conferma o la sua smentita"); questo studioso del diritto ricorda anche, fra i pensatori italiani, A. Rosmini, il quale -secondo lo stesso Frosini- chiamò "filosofia del diritto" la combinazione del giusnaturalismo etico con il giusnaturalismo logico. Uno studioso del giusnaturalismo dei nostri giorni, G. Cassandro scrive che "il clima moderno, si sostiene da più parti, non è idoneo a far crescere la pianta del diritto naturale" e, tuttavia, lo stesso giurista afferma che Bobbio, Piovani e Fassò vedono nel giusnaturalismo e nelle dottrine, che esso escogitò dei diritti naturali dell'uomo, il punto di partenza verso la costituzione dello Stato di diritto, il costituzionalismo e il garantismo costituzionale e ora, degli istituti internazionali a tutela dei diritti dell'uomo contro il perenne pericolo dello Stato totalitario; se così è, e se la ragione naturale è quella che afferma incondizionatamente il diritto alla "vita", alla "libertà" e alla "proprietà", preferiamo affidarci alla "ragione naturale" per dare la risposta agli altri quesiti formulati all'inizio di questa trattazione, e precisamente a questi: "La vita è un bene disponibile?" e "in base a quali principi questo bene può essere difeso?"; su questi temi la ragione naturale ci mette al riparo da ogni condizionamento e da ogni rischio di cadere nelle visioni unilaterali e parziali proprie di ciascun termine delle antinomie su ricordate, nelle quali si aggroviglia il dibattito del nostro tempo relativamente al problema dell'eutanasia.

Autore testo: 

Dante Di Nicola

(Dirigente superiore per i servizi ispettivi scolastici- in pensione)

NOTE BIOGRAFICHE ED OPERE

Dante Di Nicola, dirigente superiore-ispettore tecnico della scuola ele­mentare, è nato a Castellafiume il 13 luglio 1925. Ha conseguito i seguenti tre titoli universitari:

nell'anno accademico 1951-52 conseguì il diploma di abilitazione alla vigilanza nelle scuole elementari presso la Facoltà di magistero dell'Università degli Studi di Roma;

il 9-7-1957, presso la stessa Università, conseguì anche la laurea di dottore in Pedagogia;

nell'anno accademico 1983-84 conseguì la laurea in Giurisprudenza nell'Università "La Sapienza" di Roma.

Il Dr. Dante Di Nicola ha avuto la opportunità di fare buona esperienza di vita nella scuola:

come insegnante elementare in Castellafiume: dal 1947 al 1957;

come direttore didattico nei Circoli di Balsorano, di Magliano dei Marsi e di Celano dal 1-11-1957 fino al 31-1-1970;

come ispettore scolastico nelle Circoscrizioni di Caltanissetta, di S. Severo, di Velletri e di Tivoli dal 1-2-1970 a novembre 1974;

come ispettore tecnico periferico presso i Provveditorati agli Studi di Roma e di L'Aquila da dicembre del 1974 a gennaio del 1990

come Dirigente superiore per i servizi ispettivi scolastici dal 2-1-1990 al 30-9-1994.

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